Viten och skadestånd

Skadestånd och viten är det område där juridik och ekonomi möter varandra som mest tydligast. Juridiska begrepp och ordval har signifikant påverkan på priser, kostnader och lönsamhet. Parternas avtal samt bakomliggande lagstiftning har betydelse för båda sidors kostnadsutfall. Därför är det viktigt för en inköpare att förstå begreppens innebörd samt deras monetära påverkan.

Lagstiftningen bygger på att kompensera köparen för fel, förseningar eller andra avtalsbrott för vilka säljaren ansvarar. Det finns tre skadekategorier; personskada, sakskada och förmögenhetsskada. Vad avser person- och sakskada finns inte full avtalsfrihet utan här finns tvingande regler i framför allt skadeståndslagen och produktansvarslagen. Förmögenhetsskador avser sådana ekonomiska följdskador som en part lider av ett avtalsbrott. Förmögenhetsskada förutsätter i princip att parterna ingått ett avtal (undantaget uppsåtliga situationer). När en inköpare diskuterar förmögenhetsskador brukar hon främst utgå ifrån köplagen, vilken ger köparen ekonomisk kompensation i form av skadestånd vid försening (KöpL 27 §) och felaktig vara (KöpL 40 §). I parternas avtal vidareutvecklas regleringen av skadeståndet. Exempelvis sätter inte köplagen ut några tydliga begränsningar för skadeståndets storlek utan detta är upp till avtalsparterna att reglera. Skadestånd bygger på den viktiga grundprincipen att köparen måste ha lidit en skada.

Det har visat sig att skadestånd kan vara besvärligt att beräkna och därför har såväl i säljarled som köparled utvecklats en stark tradition att istället avtala om viten. Vite bygger på en beräkningsmodell som enkelt ger svaret på hur stor ersättningen blir, man kan säga att vitet är en form av standardiserat skadestånd. Genom att avtala om ett vite ur ett visst hänseende ersätts det lagstiftade skadeståndsansvaret ur samma hänseende. Det vanligaste är att avtala om viten vid leveransförsening, men det förekommer även vite vid fel i leverans, brister i informationsplikt, sekretess eller andra avtalsbrott. Till skillnad från skadestånd så brukar inte en vitesklausul ställa krav på att köparen lidit skada. I en del vitesklausuler förutsätter vitet att köparen lidit skada (på samma sätt som för skadestånd), den typen av formulering undviker de flesta inköpare.

Vid vissa typer av köp av generisk natur, i synnerhet köp av kontinuerligt levererade tjänster (exempelvis IT-tjänster eller städtjänster) sammanblandar man ibland viten och skadestånd med det prisavdrag som ska göras för den uteblivna leveransen. Därför är det viktigt att inköparen tydliggör att en utebliven leverans både ska generera prisavdrag för den tid då tjänsten uteblivit och ett skadestånd (alternativt vite) för de följdskador som man lidit.

Ursprungssyftet med vitet är förvisso att kompensera köparen för skador hon lidit, men det har kommit att utnyttjas såsom incitamentsmodell för att upprätthålla rättidighet, kvalitet etc. Såsom ensam incitamentsmodell kan dock vite ibland bli alltför svagt, det kan behöva kombineras med exempelvis bonusmodeller, baktunga betalningsmodeller eller hävningsrättigheter. Den vanligaste incitamentsmodellen bygger på att koppla ihop ett monetärt värde med ett mätbart nyckeltal, populärt benämnt KPI. De vanligaste nyckeltalen inom inköp omfattar olika former av tidsmätning.  Även om inköparens syfte är att skapa incitament så brukar vitet ha en koppling till de skador som köparen kan lida, medan eventuell bonus får en koppling till mervärden som genererar ökad försäljning, sänkta totalkostnader eller på annat sätt förbättrad lönsamhet. Om möjligt bör inköparen även säkerställa att det maximala vitet förbrukar hela leverantörens vinst i den specifika affären, samt så stor del som möjligt av försäljnings- och administrations-omkostnaderna.

Bonus är relativt sparsamt förekommande i avtalstexter. Detta beror dels på att det kan vara svårt att finna relevanta och användbara nyckeltal. En annan anledning är att köparen ofta behöver budgetera för utbetalning av bonus samtidigt som det visar sig att leverantörer sällan beaktar det i sin försäljningskalkyl för att ge köparen prisfördelar. Även i de fall det finns en tydlig koppling mellan leverantörens resultat och köparens lönsamhet så har det visat sig vara svårt att fastställa rätt nivå på en bonus. Det bör också noteras att brukandet av bonus inte ersätter lagstiftade skadeståndsregler på samma sätt som vite.

Många leverantörer brukar klassificera ansvar (såväl skadeståndansvar som viten) i två grupper: 1. ansvar som är försäkringsbart och 2. icke försäkringsbart ansvar även benämnt affärsrisk. Detta är förvisso en sanning med modifikation, eftersom allt ansvar egentligen är försäkringsbart, det handlar mest om att hitta en part som vill teckna försäkring. I affärsrisken (det icke försäkringsbara ansvaret) finns ofta det köprättsliga ansvaret, främst ansvar för fel i produkt och försening. Det försäkringsbara ansvaret omfattar skador på köparens egendom eller på tredje man, men även skador på produkter under leverans. I vissa fall betraktas även fel i produkt som försäkringsbart ansvar, ett sådant exempel är fel som täcks av så kallade konsult-ansvars-försäkringar. I de flesta avtal begränsas leverantörens totala ansvar inom de två ovan nämnda ansvarskategorierna. Vid bestämning av dessa begränsningar bör inköparen värdera risker, konsekvenser och väga ihop dessa med de egna försäkringarna. Studerar man leverantörers anbudskalkyler finner man ofta att av en leverantörs totala skadeståndes-ansvar så är cirka 75% hänförligt till affärsrisker och 25% till försäkringsbart ansvar. En extremt försäkringsvillig leverantör kan tänja försäkringarna upp till 35%.

Strikt skadeståndsansvar är ett särskilt begrepp som innebär att leverantören är skadeståndsskyldig även i fall då det inte förelegat vårdslöshet, uppsåt, oaktsamhet eller avtalsbrott. Strikt skadeståndansvar finns i vissa fall reglerat i lagstiftning. I avtalssammanhang är det dels vanligt att föra vidare lagstiftat ansvar samt att ge leverantören strikt ansvar för köparens egendom (i leverantörens besittning). Strikt skadeståndsansvar är i hög grad försäkringsbart.

Leverantörens anbud bygger på en detaljerad kalkyl av kostnader, risker mm. I denna anbudskalkyl har leverantören behov av att avgränsa ansvaret för att kunna lämna ett aptitligt anbud. Leverantörer talar ofta om den så kallade ’cappen’ (av det engelska ordet ’the cap’), som är leverantörens totala ansvarsbegränsing. Cappen syftar främst på affärsrisken, dvs det icke försäkringsbara ansvaret, som oftast definieras som det köprättsliga ansvaret. Försäkringsbart ansvar beaktas också i en kalkyl, men för detta är beräkningen mycket enklare, eftersom det utgår ifrån försäkringspremier. ’Cappen’ utgör ofta den viktigaste grundstenen för att beräkna affärsriskerna i en anbudskalkyl. Observera att affärsrisken nästan alltid går in som en nettokostnad i en anbudskalkyl, dvs köparen får betala bedömd risk med ett visst vinstpåslag. ’Cappen’ är en summa av skadestånd och vite, vilket medför att leverantören gärna talar om takvitet. I ett avtal brukar nästan alltid anges ett maximalt ansvar för skadestånd och viten, det maximala ansvaret bryts sedan ner i de olika grupperna.

Förseningsvite

Förseningsvitet kommer i leverantörens anbudskalkyl att starkt förknippas med priset och leveranstiden. Vitesmodellen bygger som regel på ett vitesbelopp per tidsenhet upp till ett vitestak.

I korthet kan prispåverkan beskrivas på följande sätt:

Prispåverkan = ( Takvite x vitesrisk ) / (1 – kalkylmarginal)

De flesta leverantörer fokuserar på det maximala vitet och väger sedan in själva vitesmodellen i vitesrisken. Varor som säljs med förbehåll såsom ”säljes i mån av tillgång” eller ”med reservation för mellanförsäljning” kommer att få vitesrisken 0 %. Normala vitesrisker är en till fem procent av det maximala vitet, således kommer exempelvis ett maximalt vite på 10 % att generera en prispåverkan på ungefär 0.1 till 0.5 % av kontraktspriset, utan att vara någon generell regel.

Vad avser vitesmodeller finns tre huvudsakliga skolor:

 

A. En degressiv vitesmodell bygger på ett högt initialt vite som sedan sjunker och planar ut mot vitestaket. Förespråkarna hävdar att ett högt initialvite ska skrämma leverantörerna så pass att de nästan aldrig hamnar i en vitessituation. När en vitessituation inträder så medför den vikande kurvan att det tar längre tid att nå vitestaket och således finns det under längre tid ett incitament kvar att påskynda leveransen. Dessutom innebär modellen att köparen även vid liten försening får en rejäl kompensation. Kritikerna menar bland annat att modellen försvårar diskussionen kring ändringar och tillägg.

B. Ett konstant vitesuttag är den absolut vanligaste vitesmodellen. Köparen utgår härifrån att kompensation och incitament ska vara lika stora hela tiden.

C. En progressiv vitesmodell startar på låga vitesnivåer för att sedan successivt öka i styrka. Ibland startar modellen med en friperiod utan vite. Förespråkarna menar att denna modell skapar ett bättre samarbetsklimat och således passar vid komplexa leveransprojekt. En annan fördel är att leverantörens vitesrisk minskar även om vitestaket ligger högt, således bör denna modell generera ett lägre pris.

I praktiken kommer vitesmodellen att ha någon slags trappstegseffekt, Vilket beror på att avtalstexten oftast definierar olika steg då vitet per tidsenhet höjs eller sänks.

Enkla leveranser bygger oftast på en singulär slutpunkt utan några större krav på annan koordination. Vitet mäts då oftast endast på denna slutpunkt. Vid komplexa leveranser ställs dock högre krav på vitesmodellen. Ibland måste flera vitesmodeller kombineras:

Exempelvis kan ett vite på sluttidpunkt kombineras med viten vid olika avstämningstidpunkter. Dessa avstämningstidpunkter kommer då att skära rakt igenom alla aktiviteter i tidplanen med fördelen att mycket fångas upp vid avstämningarna, nackdelen är att skärningspunkterna kanske inte alltid är helt definierade (se bild ovan).

En alternativ modell definierar ett antal milstolpar vilka ska vara klara till utsatt datum för att förseningsvite inte ska utlösas. Modellen blir mer väldefinierad, nackdelen är att alla aktiviteter kanske inte kommer att fångas upp. Det kan därför bli dispyter om aktiviteter som inte klassats som milstolpar, eftersom dessa automatiskt kommer att nedprioriteras av leverantören (se bild ovan).

Förseningsvitets storlek

Det absolut vanligaste är att ställa vitets storlek i förhållande till kontraktsvärdet, men det finns ingen regel som anger att det måsta vara på det sättet. Det finns två huvudfilosofier vad avser storleken på vitet, varav den vanligaste bygger på att vitets storlek ska vara något större än leverantörens vinstmarginal. I det fall vite faller ut så är leverantörens vinst bortsopad och detta skall därmed utgöra tillräckligt incitament att hålla leveranstiden. Vitestak i denna kategori brukar ligga mellan 5 och 10 % av kontraktsvärdet. Den andra filosofin bygger på att vitestorleken ska avspegla den förlust beställaren gör vid en försening. I denna kategori brukar vitestaket ligga mellan 10 och 40 % av kontraktsvärdet, men kan ibland vara ännu större. Såsom visats ovan kommer köparen att få betala ett betydligt högre pris för viten i denna storleksordning.

Vissa leverantörer hänvisar ibland till att de av policyskäl inte får sätta försenings-viten över en viss nivå. Detta är som regel bara struntprat för att kunna skaffa sig kostnadsfördelar i anbudskalkylen och därmed framstå som mer konkurrenskraftig. Om de framhärdar i detta bör de istället bestraffas med ett procentuellt prispålägg i anbudsutvärderingen.

Förseningsviten vid serieproduktion eller blockorderleverans

Vid serieproduktion avtalar parterna sällan om några särskilda leveranstider annat än tidpunkten från avtal till produktionsstart, därefter avtalar parterna istället om en viss produktionstakt. Förseningsvitet kommer därför istället att bli en form av prestationsvite, dvs understiger leveranstakten den avtalade så betalar leverantören ett vite. Den fråga som alltid uppkommer i detta sammanhang är kaskadvitet, dvs huruvida en tidigare försening ska få släpa efter och påverka senare vitespunkter. Köparen vill förstås att leverantören ska arbeta in tidigare förseningar genom övertid, helgarbeten etc, vilket kaskadvite torde driva fram. Samtidigt finns det typer av leveranser där detta inte är möjligt. Exempelvis en maskin som endast kan producera visst mängd per vecka och redan nyttjas till 100% kommer inte att ha en teoretisk chans att arbeta in en försening. Vid förhandling om prestationsvite på serieproduktion bör även diskuteras storlek på leverantörens färdiglager. Fördelen med ett stort färdiglager hos leverantören är att köparen inte behöver betala för det samtidigt som det ökar leveranssäkerheten. En köpare kan under vissa perioder ha behov av att öka produktionen utöver avtalad produktionstakt och då kommer färdiglagret väl till pass.

Förseningsviten i andra länder

I en del länder kan lagstiftning begränsa rätten till viten. Därför väljer vissa anglosaxiska länder att istället tala om prisreduktion (price reduction) vid försenad leverans.

Förseningsviten i standardavtal

En del standardavtal har fördefinierade procentsatser för förseningsviten medan andra låter avtalsparterna själva avtala om nivåer. Oavsett val av standardavtal gör alltid inköparen en översyn för att se om vitesnivån överensstämmer med egna krav. Några exempel:

Avtal	Förseningsvite per vecka (% av leveransvärdet)	Takvite	Hävningsrätt
ABM 07	2 % /påbörjad vecka, minst 2 kkr	20 %	Väsentlig betydelse eller 10 veckor
NL 01	0.5 % / fullgjord vecka	7.5 %	Takvite plus en vecka (dvs efter 16 veckor)
Maskin 03	0.25 till 3 % progressivt	7.5 %	Väsentlig olägenhet eller 10 veckor
ALOS 05	1 % / påbörjad vecka	10 %	Väsentlig betydelse eller takvite plus en vecka (dvs efter 10 v)
ALEM 95	2 % / påbörjad vecka minst 2 kkr	10 %	Väsentlig betydelse eller 10 veckor
EHL Bygg 05	2 % / påbörjad vecka	10 %	Väsentlig kostnad eller 10 arbetsdagar
EL 98	0.5 % / fullgjord vecka	7.5 %	Vid takvite (dvs efter 15 veckor)
Avtal 90	0.5 % / påbörjad vecka	10 %	Efter 3 månader
ABA 99	0.5 % / fullgjord vecka	7.5 %	Vid takvite (dvs efter 15 veckor)

Viten vid fel, brist eller avvikande kvalitet

För många typer av köp är ansvaret att korrigera en felaktig leverans inte på långa vägar tillräckligt. Köparen kan lida konsekvensskador som är långt större än leveransens värde. Här inträder på samma sätt som vid försening en svårighet att mäta och reglera skadan om en skadeståndsmodell väljs och det blir därför intressant att överväga en vitesmodell. En variant är att betrakta felet som en försening av leveransen och utmäta förseningsviten från tidpunkten då felet uppstod fram till dess att det korrigerades. En annan variant bygger på så kallade prestandaviten, där leverantören får betala en förutbestämd summa då en viss prestanda inte uppfylls. Prestandaviten används ofta då det skulle bli orimligt dyrt att åtgärda bristen. En tredje variant är så kallade kvalitetsviten som liknar prestandaviten. Med kvalitetsviten mäts en kvalitet och jämförs med en avtalad kvalitet. Kvalitetsviten är vanligt i underhållsavtal, renhållningsavtal etc där situationen är avhängig kvaliteten vid en viss tidpunkt som inte kan skjutas upp.

Viten vid bristande kontroll eller rapportering

Många avtal omfattar leverantörens egenkontroll, dvs moment där leverantören kontrollerar en parameter, protokollför den och i vissa fall rapporterar den till kunden. Såsom ett incitament för leverantörens fullgörande är det därför vanligt att avtala om vite vid utebliven kontroll eller rapportering. Antingen kan vitet vara ett absolutbelopp för varje uteblivet tillfälle eller att värdet av ett annat vitesbelopp fördubblas alternativt omvandlas till ett obegränsat skadestånd.