Intyg och annan dokumentation från säljaren – Återsourcing av outsourcade funktioner

Inlägget är också publicerat på www.avtalsrätt.com.

Det är inte ovanligt att köpare kräver att säljare skall tillhandahålla olika slags intyg och annan dokumentation. Det kan vara fråga om testprotokoll, kvalitetscertifikat, överensstämmelseintyg, försäkringsbevis och åtskilligt annat. Inte minst i offentliga upphandlingar förekommer också krav på intyg om att säljaren har fullgjort sina skyldigheter gentemot det allmänna i vidare mening, såsom betalning av skatter och avgifter samt att varken säljaren eller dess företrädare har begått brott.

Offentliga inrättningars krav beträffande vissa intyg som är relaterade till valet av säljare snarare än till vad som skall levereras framstår emellanåt som välgrundade, även om det i sådana situationer är viktigt att också göra det som intygas till avtalsinnehåll och inte bara till ett urvalskriterium. När intygen däremot är relaterade till vad som skall levereras snarare än till vem som skall leverera, är de i allt väsentligt onödiga och motverkar ibland till och med sitt syfte. Jag tar i det följande upp några exempel.

Testprotokoll
Den köprättsliga felbedömningen görs vid riskövergången. Tester som skall resultera i protokoll vilka skall tillställas köparen i anslutning till leveransen sker regelmässigt före riskövergången. De säger därför inget om varans – för det är nästan alltid fråga om varor när sådana testprotokoll aktualiseras – beskaffenhet vid den enda tidpunkt som är köprättsligt intressant. Däremot säger de möjligen en del om sannolikheten för att varan skall vara avtalsenlig – eller risken för att den skall vara felaktig – vid den kommande riskövergången. Testprotokoll kan därför sägas vara en prognos om hur leveransen kommer att bli.

Köplagen har ingen bestämmelse om testprotokoll. Det är helt logiskt, eftersom köplagen har fokus på leveransen av varan. En säljare ansvarar enligt köplagen för att avlämna en avtalsenlig vara till köparen och blir bl.a. skadeståndsskyldig om så inte sker. Skadeståndet omfattar åtminstone i princip hela köparens skada på grund av avtalsbrottet. Det kan därför ligga i säljarens intresse att testa varan inför leverans, för att därigenom i så god tid att problem kan åtgärdas före leverans skaffa information om dess beskaffenhet. För köparen, däremot, saknar testet betydelse. Köparen har rätt till antingen en avtalsenlig leverans eller ett skadestånd som skall ge exakt samma resultat som en sådan. Köparen har enligt köplagen outsourcat testningen till säljaren!

Kvalitetscertifikat
Kvalitet i olika former har under lång tid varit en utmärkt konsultidé. Företag har till tämligen höga kostnader certifierat sig på alla tänkbara sätt. Till viss del är det säkert bra. Ordning och reda är en god förutsättning för ett professionellt agerande och ökar därmed sannolikheten för att en säljare kommer att kunna leverera i enlighet med sina avtal.

För en köpare spelar kvaliteten hos säljaren emellertid ingen roll! Eller rättare sagt, den spelar många gånger roll vid valet av säljare, men däremot inte i avtalet med den valda säljaren: Det saknar i princip betydelse hur och varför en säljare lyckas leverera, så länge den levererar i enlighet med parternas avtal. Oberoende av om det beror på tur eller på skicklighet blir resultatet för köparen detsamma. Den får vad den köpte. Och oberoende av om det beror på oskicklighet eller ren otur begår säljaren avtalsbrott om den inte levererar enligt avtalet.

I sina avtal bör köpare därför inte bekymra sig om vare sig säljarens kvalitetssystem eller andra förutsättningar för en avtalsenlig leveras. I stället skall fokus vara på säljarens åtaganden enligt avtalet, dvs. i första hand vad som skall levereras, var och när det skall leveras och vad som händer om så inte sker. Frågan hur säljaren skall åstadkomma en sådan leverans och risken för att det inte lyckas, har köparen outsourcat till säljaren.

Överensstämmelseintyg
En variation av föregående två intyg är ett dokument i vilket säljaren – eller ett av säljaren anlitat institut – intygar antingen att varan uppfyller vissa krav eller att den har producerats i enlighet med viss norm. Ibland finns i lag eller annan författning krav om att sådant intyg erfordras för att varan alls skall få saluhållas eller användas. För sådana situationer är intyget i realiteten en nödvändig beståndsdel i varan. För övriga situationer är intyget betydelselöst. Leverantören har i avtalet åtagit sig att leverera en vara av viss kvalitet. Åtagandet blir i sak inte mer omfattande av att säljaren också åtar sig att intyga att leveransen är avtalsenlig eller att varan har tillverkats på visst sätt. Omvänt gäller också att ett avtalsbrott inte blir ”värre” om säljaren inte bara levererar en vara som avviker från avtalet, utan som också avviker från intyget.

Försäkringsbevis
Det är också vanligt att avtal föreskriver att säljare skall ha försäkring och att de skall visa att så är fallet. Ett sådant krav förutsätter emellertid att avtalet också anger vad som händer om säljaren inte har försäkring och inte visar det. Det beror på att den avtalsrättsliga standardpåföljden är skadestånd och att just ett skadeståndskrav på grund av säljarens brott mot villkoret med nödvändighet är värdelöst: Säljarens försäkring behövs bara när säljaren a) är skadeståndsskyldig och b) inte har pengar att betala skadeståndet med. Att säljaren i den situationen skall vara skadeståndsskyldig även på grund av brottet mot skyldigheten att hålla försäkring gör ingen nytta. Behovet av försäkring förutsätter ju att säljaren redan saknar pengar. Kravet på försäkring och kravet på försäkringsbevis måste därför för att vara verkningsfullt kopplas till en annan påföljd än skadestånd.

Återsourcing av vad som redan är outsourcat
Köplagen – och annan motsvarande reglering – bekymrar sig inte om vad parter gör med sin egen risk. Den nöjer sig med att ange en parts åtaganden och vad som händer om part inte fullgör dem. Säljaren får enligt köplagen testa eller låta bli att testa. Köparen har inte – och behöver inte ha – med det att göra. Varan skall emellertid vara avtalsenlig vid riskövergången. Testresultatet har informativ betydelse för säljaren, men saknar värde för köparen.

På motsvarande sätt har köparen enligt köplagen outsourcat alla kvalitetsfunktioner till säljaren: Sannolikheten för att säljaren levererar enligt avtalet ökar rimligtvis med ett bra kvalitetssystem. Säljaren kan därför ha nytta av ett sådant. En köpare behöver emellertid inte bekymra sig om hur säljaren åstadkommer vad som är viktigt för köparen: En avtalsenlig vara levererad i tid. Det räcker att avtalet anger att sådan leverans skall ske.

Även försäkringsfrågan är i princip outsourcad till säljaren. Det sker genom regleringen av skadestånd eller motsvarande påföljder vid avtalsbrott. Där bestäms vad köparen har rätt till om säljaren inte levererar enligt avtalet. Säljaren får hantera sin risk hur den vill. Bara när det redan från början står klart att säljaren inte kommer att kunna betala skadestånd eller annan ersättning vid ett avtalsbrott, finns det anledning för köparen att fundera över att kräva att säljaren håller försäkring. Då ligger det emellertid i stället nära till hands att fundera antingen över om säljaren är en lämplig leverantör eller om avtalet i övrigt är ändamålsenligt utformat.

Det finns en påtaglig risk med att som köpare kräva allehanda intyg: Fokus flyttas från vad som egentligen är viktigt till endast skenbart viktiga frågor. I värsta fall skapas därtill en situation där säljaren – om bara intygen är som de skall – inte begår avtalsbrott trots att varan är t.ex. felaktig eller försenad. Sekundära funktioner såsom tester inför leverans, kvalitetssäkring och försäkring för täckande av ersättningsskyldighet är genom köplagstiftningen outsourcade från köpare till säljare. Det finns då naturligtvis ingen anledning att ”återsourca” dem!

Slutsatsen att köpare har litet behov av intyg och annan dokumentation behöver emellertid förses med en rejäl brasklapp: Den bygger på att påföljderna vid avtalsbrott – såsom enligt köplagstiftningen – lägger en avsevärd del av de ekonomiska konsekvenserna av ett avtalsbrott på säljaren. Om påföljderna vid avtalsbrott i stället – såsom enligt de flesta standardavtal – lägger endast en begränsad del av de ekonomiska konsekvenserna på säljaren, minskar dennes incitament att genomföra tester, upprätthålla kvalitet m.m. i motsvarande grad. Då finns det anledning för köpare att på annat sätt – t.ex. genom att kräva in och kontrollera intyg – så gott det går säkerställa att säljaren kommer att göra sitt jobb och uppfylla sina åtaganden. Det blir emellertid en smula bakvänt: Ansvaret för att säkerställa att säljaren gör sitt jobb borde rätteligen ligga på just säljaren.

Köpare gör således klokt i att inte bekymra sig nämnvärt om intyg som säljaren må ha, utan i stället koncentrera sig på avtalets väsentligheter: En ordentlig beskrivning av avtalets objekt, klar och tydlig reglering av var och när leverans skall ske och inte minst ändamålsenliga, väl avvägda, påföljder vid avtalsbrott, syftande till att säljaren gör sitt jobb och själv kommer att genomföra de tester m.m. som kan behövas.