Lojalitetsplikt i förhandlingssituationer m.m. (Culpa in contrahendo)

En krönika i Affärsvärlden får inte vara hur lång som helst. I dagens krönika tar jag därför inte upp den skyldighet som finns att i t.ex. en förhandlingssituation i begränsad omfattning tillgodose motpartens intressen. Jag passar därför på att här något utveckla den frågan.

Utgångsläget i alla förhandlingar, liksom i övriga situationer innan ett avtal kommer till stånd, är att vardera parten agerar på egen risk. Det står därför vardera parten fritt att när som helst avbryta en förhandling, så länge parten inte är bunden av lämnade löften. Anledningen till att en part avbryter en förhandling är i princip utan intresse. Det är en nödvändig konsekvens av principerna för hur bundenhet uppkommer. När väl bundenhet har uppkommit, är det å andra sidan betydelselöst om parten har agerat på ett lojalt eller illojalt sätt, det viktiga då är i stället att löftet har lämnats och att det skall uppfyllas.

En viktig begränsning av friheten att förhandla är emellertid att det måste finnas en reell chans att förhandlingen faktiskt resulterar i ett avtal. Så är naturligtvis i allmänhet fallet, eftersom det sällan finns anledning att slösa bort sin egen tid på att förhandla med någon som man inte har någon avsikt att träffa avtal med. I undantagssituationer kan det emellertid förkomma att en part agerar så. Det kan t.ex. vara fråga om att man i och för sig har bestämt sig för vem man skall träffa avtal med, men absolut inte vill att den utvalda skall veta att så är fallet. Då kan det vara behändigt att även förhandla med en ”statist”, för att på så sätt få förhandlingen med den utvalda parten att ske på affärsmässiga villkor. En annan situation – som visserligen inte har med förhandling att göra, men som berör samma problemområde – är att man ber andra företag än det utvalda lämna offerter på t.ex. ett projekt. Eftersom leverantören redan är utvald, syftar i en sådan situation övriga begärda offerter enbart till att skapa bättre förutsättningar för förhandlingen med den utvalda leverantören. Det blir i grunden fråga om en outsourcad marknadsundersökning som man inte har för avsikt att betala för.

Gränsdragningen mellan tillåtet och otillåtet är tämligen klar. Så länge det finns en chans – om än liten – för den du förhandlar med eller den som lämnar anbud att förhandlingen eller anbudet resulterar i ett avtal med dig, är allt gott och väl. Du bryter däremot mot principerna om lojalitetsplikt, om du tar någons tid och övriga resurser i anspråk utan att det finns någon reell chans att det skall resultera i något avtal. Självklart är en förutsättning för att ansvar alls skall kunna komma i fråga att du har varit aktiv för att skapa situationen. Du har naturligtvis inget ansvar när leverantörer självmant lämnar anbud till dig.

Påföljden vid brott mot lojalitetsplikten är skadestånd. Skadeståndet skall beräknas enligt vad som brukar kallas det negativa kontraktsintresset. Till skillnad från det positiva kontraktsintresset – som utgår vid avtalsbrott och som huvudregel innefattar ersättning för utebliven vinst – skall det negativa kontraktsintresset försätta den skadelidande i samma situation som den skulle ha varit i om du hade agerat lojalt. I praktiken blir det fråga om att betala ersättning för den tid och de övriga resurser som den parten inte skulle ha slösat bort om du hade agerat lojalt.

I praktiken är det sällan som den här behandlade frågan leder till tvist, åtminstone om man begränsar sig till tvist i domstol. Det beror inte minst på att det för det mesta är omöjligt att bevisa att den illojala parten redan hade bestämt sig för en viss leverantör. Det finns emellertid exempel från rättspraxis – även från Högsta domstolen – på situationer där ersättning har, eller kunde ha, utgått.

Jag har behandlat den fråga som berörs i krönikan, dvs. gränsen mellan bundenhet och icke-bundenhet, i några tidigare festskriftsartiklar, dels om förhandling, dels om Letters of Intent.